岳屾山律师接受《经济日报》采访：委托理财风险要提防

委托理财风险要提防

经济日报中国经济网记者 温济聪

2018年9月7日

委托理财要树立风险意识、法律意识。应当选择合法、具有相应资质的理财机构或基金公司开展委托理财的事宜，按照相应机构、公司的规章、流程办理委托理财手续，明晰双方权利义务内容，依法履行合同

前不久，明星黄晓明和其母被卷入金额高达18亿元的精华制药股票操纵案。按照当事人的说法，他是因为接受了高某和路某提供的非法代客理财服务，才被牵涉其中。值得关注的是，什么样的行为属于非法代客理财？被代理人是否应承担相应法律责任？通过操纵股价方式已获取的账户收益，又该如何处理？如何借助合法理财机构或券商、基金公司等金融机构开展投资？

委托理财要审慎

依照我国现行法律规定，代客理财可通过合法私募及公募基金、银行、保险公司、证券公司等机构开展。此外，只要委托理财合同未违反法律、行政法规的禁止性规定，亲朋间也可通过理财委托合同委托他人代为理财。非法代客理财多指证券公司从业人员私下接受客户委托，擅自代替客户从事证券投资理财的行为，也指没有经营资格的机构或个人公开招揽客户，与不特定投资者签订委托协议，以代客操盘、承诺收益、亏损分担等为诱饵开展非法理财代理。

在威诺律师事务所律师杨兆全看来，首先，合法代客理财以公司为协议签署主体并经由严格法律程序，而非法代客理财往往只是从业人员口头承诺或简单签署投资理财协议，签署主体多为从业人员个体。其次，合法代客理财行为在客户资产管理专用证券账户中进行，非法代客理财往往在客户普通账户中进行。再次，在合法代客理财中，证券公司依双方约定与法律规定对出现的问题承担法律责任，而对于非法代客理财，如证券公司不存在过错，客户只能追究从业人员个人法律责任。

具体到上述股票操纵案，被代理人是否应承担相应法律责任？

北京盈科律师事务所律师臧小丽认为，中国证监会行政处罚决定书认定利用16个股票账户操纵精华制药股价的行为人是高某。黄晓明和其母的股票账户只是16个账户中的两个，倘若其没有授意、指使、积极参与或者与高某共谋操纵股价，就不能算是操纵市场行为人。从现有证据来看，不能认定黄晓明参与了操纵市场炒股，准确地说是黄晓明的股票账户被人用于操纵市场炒股票。

根据《民法通则》相关规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。同时，被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。

基于上述规定，只有被代理人知道或应当知道代理人代其理财行为违法，且未作反对表示的情形下，被代理人才需承担连带责任。否则，在被代理人不知道代理人代其理财行为违法或者知道之后表示反对的，被代理人无需承担连带责任。北京岳成律师事务所合伙人岳屾山表示。

当前，不少高净值人士喜欢将账户交给私募打理，甚至直接出借账户，最后进行利润分配。出借个人账户委托他人代理交易，这一行为虽然并未构成行政违法，但仍然是对证券法中有关账户实名制要求的越界。

今年6月15日，中国证券登记结算公司曾发布《关于对证券违法案件中违反账户实名制行为加强自律管理的通知》，通知规定，对证监会已作出行政处罚决定的案件中借用他人证券账户和出借本人证券账户的主体，中国结算将采取为期6个月的限制新开证券账户措施，限制新开户措施期满后的12个月内，涉案主体申请新开证券账户的，须到证券公司临柜办理。

操纵股价收益应罚没

律师表示，在这个案件中，黄晓明与路某以及高某之间实际形成的是委托理财的法律关系，属于民事法律行为，只要内容合法，法律是尊重合同双方内部自由约定的。

证监会已经认定黄晓明等14人账户所获收益为操纵市场所得，由于操纵市场属于违法行为，因此所获收益应当被没收。目前，证监会已经没收了操纵人全部违法所得，并开出了违法所得1倍的罚单。杨兆全说。

岳屾山表示，以操纵股价等方式操纵证券市场的行为，根据行为的危害性可分为违反行政法规和刑事违法，获取的账户收益的处理也存在区别。《证券法》明确规定，禁止任何人以单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；以其他手段等操纵证券市场。对于违反上述规定，操纵证券市场获取的账户收益等非法所得，根据《证券法》相关规定，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足30万元的，处以30万元以上300万元以下的罚款。

操纵证券、期货市场行为情节严重的，可能构成《刑法》规定的操纵证券、期货市场罪。其犯罪所得根据《刑法》相关规定，应予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

提高风险防范意识

投资者需要关注的是，一方面应当选择正规合法的理财机构，比如券商、基金公司等。投资者可通过查询证券业协会、基金业协会，搜索该公司是否有备案信息，是否正规合法。另一方面，应当选择盈利相对稳定的理财机构。关注在6个月及以上长期时间范围内公司的盈利状况；避开收益虽高但是风险超过自身承担范围的理财机构。杨兆全建议。

岳屾山建议，首先，要有风险意识、法律意识。风险与收益并存是投资场上不变的定理，在看到高收益的同时，更要看到其背后可能隐藏的高风险。依法、合规无疑是防控风险的根本方法，应选择合法、具有相应资质的理财机构或基金公司开展委托理财事宜，按照相应机构、公司的规章、流程办理委托理财手续，明晰双方权利义务内容，依法履行合同。

其次，要评估风险、量力而行。依据合法理财机构或基金公司的风险评估体系或测试，确定自身的风险偏好和风险承受度。在自身所能承受的投资风险范围内，要求理财机构或基金公司推荐相应等级的投资或理财产品，进入切实符合自身风险偏好、风险承受能力的投资场域。

最后，要关注形势、适时调整。投资不是一劳永逸的，市场行情千变万化，应当及时关注理财机构或基金公司提供的风险提示、市场情况、行业资讯等信息，根据市场实际变动，及时调整投资安排、投资重点等，在动态中防范投资风险。????